论网络游戏整体画面独创性的判定方法

文 | 陈绍玲

原载于《中国出版》2020年09期

摘要

有剧情的网络游戏类似于有剧情的影视作品，其整体画面独创性的判定并非难题。难点在于无剧情网络游戏整体画面独创性的判定。有观点建议在现行法中引入美国的视听作品制度，通过降低独创性标准的方式解决网络游戏整体画面的定性难题，但这一做法不符合我国实际。更多观点强调在现行法下通过独创性理论解决问题，如有观点认为网络游戏整体画面的独创性取决于单幅画面的独创性，但这一观点陷入了“脱离作品类型谈独创性标准”的误区。网络游戏整体画面的本质是连续画面，其独创性体现在连续画面上。只有单幅画面与连续画面在美感上存在差异，且差异达到一定程度时，网络游戏整体画面才符合影视作品的独创性标准。

关键词：网络游戏 整体画面 独创性 判定方法

随着网络游戏产业的发展，与网络游戏相关的著作权问题日益引发学界关注。相关研究层出不穷，并在不少问题上取得了共识。例如有关网络游戏整体画面定性的问题，学界主流观点认为，网络游戏整体画面由游戏研发人员预先设计完成，与游戏玩家操作形成的画面属于同一表达，在符合独创性要求的情况下构成影视作品。[1]但网络游戏整体画面的独创性应如何判定，学界的研究尚不深入，因此有必要对其在理论上予以澄清。如今多数法院将网络游戏整体画面认定为影视作品，[2]这些判决无疑是正确的。但司法活动需要理论的引导和约束，否则不加分析就将游戏整体画面认定为影视作品的倾向将不可避免。为正确引导司法实践，也为了完善现有理论，有必要对游戏整体画面独创性的判定方法作出研究。

一、网络游戏整体画面独创性判定难点的分析

既然网络游戏整体画面可以作为影视作品获得保护，那么影视作品独创性的判定方法就可以直接适用于网络游戏整体画面独创性的判定。

我国理论和实务界对影视作品独创性问题的重视始于本世纪初期，当时多发的MV维权纠纷推动了独创性问题的研究。多数学者认为具有较高独创性的MV构成影视作品，[3]也有不少法院认为“具有一定情节画面并由演员表演”的MV构成影视作品。[4]通过长期的实践，影视作品独创性的判定规则逐步形成，如有指导意见认为构成影视作品的MV应包含剧本、摄影、剪辑、演员的劳动。[5]由此可见，剧本及其包含的剧情在MV独创性认定过程中起到了决定性的作用。导演、编剧、摄影、剪辑等人合作将剧本上文字的美感转化为活动画面的美感，这无疑是一种高度独创性的劳动。

因此，有剧情的MV大多构成影视作品，这一规则也适用于有剧情的网络游戏。不少网络游戏在游戏开始、场景转换、游戏结束等环节均会出现一段包含故事情节的动画视频，这些视频同样构成影视作品，其独创性的认定并非司法实践的难点。

除上述动画视频外，随着与游戏直播有关的著作权纠纷日益多发，[6]游戏玩家操作产生的直播画面是否构成作品，其主体归属何如，成为亟待解决的问题。目前，除少数观点外，[7]大部分观点认为网络游戏研发人员设计的画面（即网络游戏整体画面）与直播画面属于同一表达。这是因为尽管玩家有一定的操作自由度，但这种自由度并不会导致新表达的产生，其操作的画面早在游戏开发之初就被设计和安排好了。[8]至于直播画面能否构成作品，则取决于画面的表达是否符合影视作品的独创性要求。

对此有学者认为，如果观众看用户打游戏如同在欣赏故事片，那么这种网络游戏的画面就构成影视作品。[9]类似观点认为“由完整的故事情节、游戏角色、地图构思以及动画”构成的网络游戏可以作为影视作品获得保护。[10]这些观点均强调情节在画面独创性认定过程中的重要性，因此只要直播画面（即网络游戏整体画面）具备了情节等主要的独创性要素，就有可能作为影视作品获得保护。因此，游戏玩家操作产生的直播画面（即网络游戏整体画面），同样可以参照传统影视作品的判定方法判定其独创性，其独创性的判定同样不是司法实践的难点。

还有部分游戏，如竞技类游戏，这类游戏缺乏情节，或者情节的独创性不够，那么这类游戏整体画面的独创性应如何判断？对此，一方面法无明文规定，另一方面实践无可靠经验，难题由此产生。随之而来的学术争论，更加剧了问题的复杂性。如有学者认为，美国《版权法》中的视听作品就包含了网络游戏，我国网络游戏的整体画面可以作为视听作品获得保护。[11]还有学者认为，游戏画面素材的独创性至关重要，只要游戏画面素材构成作品，那么游戏整体画面必然构成作品。[12]当然也有学者认为，网络游戏整体画面的独创性取决于连续画面，单幅画面独创性的程度无法决定整体画面的独创性。[13]可见，无情节网络游戏整体画面独创性的判定正成为理论研究和司法实践的难点。

二、网络游戏整体画面独创性判定观点的辨析

如上文所述，为解决网络游戏整体画面独创性判定的难题，学界出现了不少观点。如有学者建议引入美国《版权法》的视听作品制度，还有学者强调单幅画面独创性的重要性。这些观点有积极的一面，但都无法成立。

根据美国《版权法》，无论是连续呈现的电影画面还是随机呈现的游戏画面，均可以作为视听作品获得保护，[14]因此有学者提出以美国《版权法》中的视听作品取代我国的影视作品。[15]我国《著作权法》未明文规定无固定呈现顺序的连续画面可以构成影视作品，视听作品这一作品类型的引入可以为实践提供明确的法律依据，因此这一建议有其合理性。

但美国《版权法》的视听作品内容广泛，既包括电影作品，也包括普通录像，甚至连非连续呈现的幻灯片也涵盖在内，[16]可见美国《版权法》对视听作品的独创性要求不高。

而我国一贯对连续画面有着影视作品和录像制品的区分，甚至为影视作品安排了专门的著作权归属制度。[17]如果引进美国的视听作品制度，那么包括网络游戏整体画面独创性判定在内的很多问题将迎刃而解，但由此对现有制度带来的冲击可想而知。因此，问题的关键仍然在于现行法下如何解决问题。

现行法不保护过于简单的表达，因此网络游戏整体画面应达到一定的独创性高度。对此，有学者认为，只要游戏画面呈现的素材构成作品，那么游戏整体画面作为作品的合集在逻辑上应当构成作品。[18]按照这一观点，如果网络游戏的单幅画面构成作品，那么其连续画面必然构成作品。但这一观点陷入了“脱离作品类型谈独创性标准”的误区，因为“不同类型的作品各有其特殊性，因而其独创性的判定标准有所不同”。[19]例如，录像制品的每一帧画面都可以构成摄影作品，但其整体却无法构成影视作品。因此，网络游戏的单幅画面有可能构成美术作品、摄影作品，这与其整体画面能否构成影视作品没有必然关系。

根据上文的分析可知，目前学界已经注意到网络游戏整体画面独创性判定的难题，但现有的研究成果并无法从根本上解决问题，网络游戏整体画面独创性的判定方法亟待构建。

三、网络游戏整体画面独创性判定方法的构建

不同类型作品的表达不同，因此其独创性标准不同，独创性的判定方法也会存在差异。网络游戏整体画面可以构成影视作品，其独创性的判断必然有别于影视作品以外的其他作品。在影视作品出现的早期，因为对影视作品的独创性认识不足，人们曾走过以其他作品的独创性判定方法替代影视作品独创性判断方法的弯路。

在电影出现的早期，法国法院曾判决电影可以作为一系列的摄影作品获得著作权保护，[20]英国也曾有过类似的做法。[21]将电影作品视为摄影作品的做法显然不可取，其谬误之处在于忽视了两者在表达上的差异。摄影作品的独创性体现在单幅画面上，而影视作品的独创性则体现在连续画面上。单幅画面与连续画面的独创性不同，因此摄影作品与影视作品、美术作品与影视作品的独创性必然存在差异。网络游戏的单幅画面可能构成摄影作品或者美术作品，如果其连续画面可以作为影视作品获得保护，那么该连续画面必须具备区别于单幅画面的独创性特征。重点判断网络游戏连续画面的独创性，这是网络游戏整体画面独创性判断的基本方法。

有剧情网络游戏的整体画面属于剧本的演绎作品，其独创性体现在将剧本上的文字美感转化为连续画面的美感。这一过程体现出的是一种高度独创性的劳动，因此有剧情的网络游戏整体画面一般符合影视作品的独创性要求。易言之，有剧情的网络游戏整体画面以连续画面的形式展现了美感，这是单幅画面无法做到的。但无剧情的游戏整体画面的独创性如何判断，这显然是司法实践的难题。笔者认为，单幅画面与连续画面相区分的独创性判定规则，对于无剧情网络游戏的整体画面也能适用，其基本方法仍然是对连续画面的独创性进行判定。

尽管单幅画面与连续画面相区分的独创性判定规则也能适用于无剧情的网络游戏，但无剧情网络游戏整体画面的独创性判定仍有其特殊性。这是因为，网络游戏只要以连续画面的形式展现了剧情，一般即认为其符合了影视作品的独创性要求，即不强调单幅画面与连续画面独创性的区分。但无剧情网络游戏整体画面独创性的判定过程中，必须将单幅画面与连续画面进行比对，必须通过比对发现两者的差异。且只有两者的差异达到一定的程度，才可以认为整体画面符合影视作品的独创性要求。例如就射击类游戏而言，单幅画面描述了战场某个角落的场景，连续画面则生动、有序、全面地描述了战场的全景。此时连续画面产生了区别于单幅画面的美感，有构成影视作品的可能性。反之，如果连续画面是单幅画面的单调重复，无法给观察者带来新的观感，就没有构成影视作品的可能性。

至于无剧情网络游戏整体画面的美感应达到什么高度？笔者认为这需要结合游戏类型、游戏制作过程、单幅画面的独创性程度等要素进行综合判断。无论如何判断，判决书的说理均不能违背著作权法基本原理。例如有关判决认定“百家讲坛”系列节目构成“视听作品”，法院认为“邀请专家”是创作视听作品的综合劳动之一，同时认定“主讲人”的劳动构成创造性劳动。“邀请专家”与视听作品的独创性无必然关联，关键在于被邀请的专家是否作出了独创性的劳动；“主讲人”创作的讲稿可能构成文字作品，但“百家讲坛”对讲稿实施的仅仅是非独创性的复制行为。[23]

由此可见，法院的说理部分显然背离了著作权法的基本原理。类似说理如果出现在网络游戏的判决中，如果判决不去分析连续画面的独创性，反而强调画面中的元素、甚至是单幅画面的独创性，那么这种判决的科学性也是值得怀疑的。

结语

目前，学界之所以在版权热点问题上众说纷纭，可能的原因在于各方对基本概念的认识不同。例如，在网络游戏整体画面独创性的判定问题上，学界观点分歧的原因在于部分学者还没有注意到单幅画面与连续画面的差异。这一差异的背后存在着“作品不同独创性标准不同”的著作权基本原理。本文注意到了这些差异的存在，根据著作权法基本原理构建了“网络游戏整体画面独创性的判定方法”，希望这些方法有益于解决实践中的问题。

参考文献（上下滑动查看）：

1.参见王迁 袁锋：《论网络游戏整体画面的作品定性》，载《中国版权》2016年第4期，另见祝建军法官的论文，《网络游戏直播的著作权问题研究》，载《知识产权》2017年第1期。

2.参见江苏省苏州市中级人民法院民事判决书(2015)苏中知民初字第00201号，另见上海市浦东新区人民法院民事判决书（2015）浦民三(知)初字第191号。

3.参见潘淑红：《卡拉OK著作权纠纷案法理评析》，载《法学》2004年第7期，类似观点见宋震：《类似电影作品录像制品与MTV的法律性质辨析》，载《中国司法》2007年第6期。

4.北京市第一中级人民法院民事判决书（2003）一中民初字第6185号，类似判决见北京市第二中级人民法院民事裁定书（2003）二中民初字第08846号。

5.参见《广东省高级人民法院关于审理侵害影视和音乐作品著作权纠纷案件若干问题的办案指引》。

6.如“上海耀宇文化传媒有限公司诉广州斗鱼网络科技有限公司案”，见上海市浦东新区人民法院民事判决书（2015）浦民三（知）初字第191号。

7.参见朱艺浩：《网络游戏直播画面的著作权定性及归属规则》，载《人大法律评论》2018年卷第3辑。该文作者认为，游戏画面是游戏的静态画面，游戏直播画面是玩家操作游戏产生的画面，两者属于不同的画面。

8.类似观点见国外案例，如Midway Manufacturing Co. v. Artic International, Inc., 704 F.2d 1009, at 1011、1022 (7th Cir., 1983).

9.祝建军：《网络游戏直播的著作权问题研究》，载《知识产权》2017年第1期。

10.李宗勇：《网络游戏的法律保护》，载《网络法律评论》第2卷，法律出版社2002年版，第152页。

11.参见卢海君：《“电影作品”定义之反思与重构》，载《知识产权》2011年第6期。

12.参见崔国斌：《认真对待游戏著作权》，载《知识产权》2016年第2期。

13.参见王迁 袁锋：《论网络游戏整体画面的作品定性》，载《中国版权》2016年第4期。

14.See 17 USC 101.

15.参见卢海君：《“电影作品”定义之反思与重构》，载《知识产权》2011年第6期。

16.“On the other hand, the bill equates audiovisual materials such as filmstrips, slide sets, and sets of transparencies with ‘motion pictures‘ rather than with ‘pictorial, graphic, and sculptural works.” See H.R. REP.

17.参见《著作权法》第15条。

18.参见崔国斌：《认真对待游戏著作权》，载《知识产权》2016年第2期。

19.姜颖：《作品独创性判定标准的比较研究》，载《知识产权》，2004年第3期。

20.See Trib. Seine, Feb. 10, 1905, Revue Dalloz Periodique 1905.II.389.

21.See H. Laddie, P. Prescott and M. Vitoria, The Modern Law of Copyright and Designs, 2nd ed, Lond,Butterworths, [1995], at 367.

22.判决使用了“视听作品”的提法，参见北京互联网法院民事判决书（2019）京0491民初8753号。

23.“主讲人”的讲授构成对作品的表演，对表演的录制构成对表演对象（作品即讲稿）从无载体到有载体的复制行为，这与将剧本拍摄成为电影的独创性演绎劳动有本质区别。

（本文为授权发布，未经许可不得转载）

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